摘要：  我国现行刑法确立了罪刑法定原则，在制度上否定了1979年旧刑法制定以来在刑事立法和司法实践中的类推制度，符合了现代文明社会在刑事立法和刑事司法领域的发展趋势。这是我国社会主义民主决定的，也是人权保障制度的重要组成部分，更是维护社会稳定的需要。分析我国设立罪刑法定原则的根据，希望此项原则能真正在中国得到有效的实施。

关键词：罪刑法定 无罪推定  类推  刑法

   我国《刑法》第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。"这条规定明确了罪刑法定原则为我国刑法的基本原则。笔者试图从罪刑法定原则产生的历史和思想渊源、理论基础及我国的法治实践方面论证此原则的正当性。

一、 罪刑法定原则概述

1、罪刑法定原则产生和发展的历史。
    从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的《自由大宪章》，其第39条规定："对任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律 ，不得逮捕、监禁 、剥夺法的保护或放逐出境。"这一规定是当时的贵族、僧侣及市民为了抑制国王的专制、保护其既得利益而迫使英王制定的，它使英国人的人权在法律形式上得到了保护，奠定了罪刑法定主义的思想。此后，英国相继出现了一些制宪性文件，使上述规定的基本思想存续。
上述思想后来在美国广为传播。1774年10月14日美国殖发地代表会议的权利宣言，宣布国民有不可侵犯的人权，它虽然只是一种单纯的宣言，但1776年6月12日的弗吉尼亚权利法案第8条则明确定了罪刑法定主义思想，其他各州的宣言中也能见到类似的规定。1787年的美国宪法规定，不准制定任何有溯及力的事后法；1791的宪法修正案第5条规定："不依法律规定，不得剥夺任何的生命、自由和财产。"这些规定使罪刑法定原则具体化，并丰富了它的内容。
但是，外国刑法理论通常认为，现代意义的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年8月26日的《人权宣言》、1791年的宪法及1810年的法国刑法典。《人权宣言》由17条组成，其第8条规定了罪刑法定原则，即"在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定、且颁布并付诸实施 的法律 ，不得处罚任何人。"这一规定确立了罪刑法定原则的基本方向。1791年的法国宪法融化了这一精神，1810年的法国刑法典第4条进一步规定："没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。"这是最早在刑法典中规定罪刑法定原则的条文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则的条文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定变为刑法中的实体性规定。受法国1810年刑法典的影响，大陆法系国家刑法纷纷规定了罪刑法定原同。刑法理论之所以认为，现代意义的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的宪法及1810年的刑法典，是因为英国《自由大宪章》第39条的规定只是权利斗争的产物，还没有思想基础，而法国法律的规定则有思想渊源，这就是自然法理论、三权分立思想以及心理强制说。
2、自然法理论需要罪刑法定原则。
自然法理论得到了许多法学家的支持。例如，英国的洛克同古典自然法学派的代表一样，从人类在自然状态下是自由的这一点出发，认为在法律产生之前，人类处于一种"自然状态"中，并认为这是一种完备无缺的自由状态，也是一种平等的状态。洛克同时认为，自然状态并不是一种放任的状态，而是存在一种为人人所就遵守的"自然法"即人类的理性。他说"理性，也就是自然法，教导着遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由、或财产。"他还说："为了约束所有的人不侵犯他人的权利、不互相伤害，使大家都遵守旨在维护和平和保卫全人类的自然法，自然法便在那种状态下交给每一个人去执行，使每人都有权惩罚违反自然法的人，以制止违反自然法为度。"尽管洛克将自然状态描述得比较完备，但他同时认为，自状态还存在着一些缺陷：缺少一种明文规定的、众所周知的法律 ；缺少一个有权依照法律来裁判一切争端的公正的裁判者；缺少一种权力来保证判决的执行。因此，单靠自然法还不够，必须有明文规定的法律；必须有裁判者；必须有保证判决执行的权力，从而维持社会的共同秩序。而要做到这些，必须依据契约组成国家。但是，契约不是无限的，人们只是在保护人权的范围内将立法、刑罚权等委让给国家。所以，为了保障各个人的权利，依契约所产生的国家法律，受到自然法的制约。各个人都有维护自然法的义务，违反这种义务就应当受刑罚处罚。但委让给国家的刑罚应限于必要的最低限度内，故国家必须预先明示违反义务的种类与对之所科处的刑罚。洛克在这里从理念上提出了罪刑法定主义的思想。孟德斯鸠、卢梭等人也赞同自法的思想，阐述了类似的主张。
3、三权分立思想促进了罪刑法定原则的确立。
三权分立也是启蒙思想家的主张，孟德斯鸠通过研究政治自由、法律和政体的相互关系，得出了国家权力划分的结论。他认为，只有划分国家的权力，公民的生命、自由和财产才能得到保障，也才能建立法治原则；如果国家不划权力，人们就没有自由了，那就必然走向君主专制。因此孟德斯鸠坚持反对将立法权、行政权、司法权集中在国王一人手中，主张将这三种权力分开。孟德斯鸠认为，将这三种权力分掌于不同的人、不同的国家机关手中，可以使三种权力相互制约，又可以保持权力的互相平衡，从而保障这三种权力在有条不紊的秩序下互相协调地行动。根据孟德斯鸠的三权分立学说，立法机关依照正当的立法程序制定法律，这种法律具有最大的权威性和最普遍的约束力；司法机关必须正确适用法律，做出合法的判决；行政机关必须认真执行司法机关已做出的最后判决，不得非法变更。这就为罪刑法定原则的确立起了重要的促进作用。
4、心理强制说使罪刑法定原则成为必要。
费尔巴哈则根据其心理强制说，明确将罪刑法定主义确立为刑法的原则。心理强制说以人是理性动物、又有自私特性为基点。其基本内容是，具有理性的人都有就愉快避痛苦、计较利害轻重的本性，人在实施犯罪行为之前，总要考虑实施该罪犯行为将会获得多大的物质与精神上的利益（愉快），不实施该犯罪行为会带来多大的不利（也是一种痛苦）。同时要考虑自己会因实施该犯罪行为而受到多大的刑罚处罚（痛苦）。如果人们认为不实施犯罪行为而受到的痛苦大于因实施犯罪行所带来受刑罚处罚的痛苦；那么，他就认为实施犯罪行为"合算"，于是实施犯罪行为。反之，如果人们认为不实施犯罪行为所造成的痛苦小于因实施犯罪行为所带来的受刑罚处罚的痛苦，那么，他就认为不实施犯罪行为"合算"，他就不实施犯罪行为。因此费尔巴哈认为，必须事先明文规定犯罪的法律后果，告诉人们犯罪后会受到某种刑罚处罚，而且犯罪与刑罚必须相适应，使人们认为犯罪后所带来的愉快不可能大于犯罪后所带来的受刑罚处罚的痛苦。这一方面使罪刑法定主义成为必要，同时也使罪刑法定原则包含了罪刑相适应的内容。

二、 我国确立罪刑法定原则的理论基础

由上可见，自然法理论，三权分立思想与心理强制说，对罪刑法定原则的提出具有历史意义，但他们不是罪刑法定原则的理论基础。那么，罪刑法定原则的理论基础是什么呢？国外刑法理论一般认为是民主主义与尊重人权主义，即民主主义与尊重人权主义不仅必然要求实行罪刑法定原则，而且决定了该原则的内容。结合以上阐述并联系我国实际可知我国确立罪刑法定原则的理论基础有以下几点：
1、首先，实行犯罪法定原则是社会主义民主决定的。
社会主义民主决定了国家的重大事务应由人们群众决定，各种法律应由人民群众制定；刑法的处罚范围与程度直接关系到每一个公民的生命、身体、自由、财产，所以，更应由人民群众能够来决定什么行为是犯罪，对犯罪如何处罚；但从事实上说，所有公民直接参与立法是不可能的，只能由人民群众选举代表进行立法。我国实行人民代表大会制度，刑法由人民群众选举的代表组成人民代表大会及其常务委员会来制定。刑法制定出来后，就由司法工作人员执行，司法工作人员执行刑法的过程，就是实现人民群众意志的过程。如果不是这样，对什么行为是犯罪、对犯罪如何处罚，完全由司法工作人员自行决定，就违背了社会主义民主原则。这理所当然导致出罪刑法定原则中的法律主义。而且由于刑法是人民群众意志的体现，故司法工作人员不能对刑法作随意解释，否则人民群众的意识就成为泡影。由于刑法是人民群众意志的体现,它就要尽最大的可能、最大限度地保护人民群众的利益，如果夸大处罚范围，随意将一切由危害的行为都规定为犯罪，就必然侵害人民群众的利益；反之如果过分缩小处罚范围，将一些严重侵害人民群众利益的行为都不规定犯罪，也必然使人民群众的利益得不到充分保护。这就导致出禁止处罚不当罚的行为。由于刑法使人民群众的意志的体现，而正义与公平是人民群众的当然要求，代表人民群众意志的立法机关制定的刑法，必须反映这种要求，做到正义与公平，故立法机关制定的刑法必须使刑罚与犯罪相适应，禁止残酷的刑罚、不均衡的刑罚。上述法律主义、禁止任意解释、禁止处罚不当罚的行为、禁止残酷的、不均衡的刑罚正是罪刑法定原则的要求。
2、其次，实行罪刑法定原则是尊重人权的要求。
自由是不能以金钱评议的。为了保障人权，不致阻碍公民的自由行为，又不致使公民产生不安感，就要使公民事先能够预测自己行为的性质和后果，因此，对什么行为是犯罪、对犯罪给予什么处罚，必须事前做出明文规定。不懂得法律与自由的关系的人，常常认为刑法使限制自由的，事实上完全相反，我们因为自由并为了自由而遵守一切法律。如果没有刑法，则任何人都可以为所欲为，这样，任何人的自由都可能被他人侵犯。如果法律事先将各种应当受处罚的行为规定下来，那么，任何人都没有侵犯他人的人身自由，于是，任何人的自由都有了法律保障。所以西赛罗说："我们都是法律的奴隶。正因为如此，我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制,每一个人都可以随心所欲,结果必然是因此而造成的自由毁灭。"如果没有刑法,人们事先不能预测自己的行为性质与后果，在实施行为之前或者实施过程中，就会担心自己的行为是否受到惩罚，从而导致行为的"萎缩效果",自由受到了无形的限制.有了刑法,人们只要不违反刑法即可(当然也遵守其他法律), 因为应当禁止而不予禁止便视为允许.在这个意义上,刑法不仅没有限制自由,而且保护和扩大了自由.所以洛克说:"法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说指导一个自由而有智慧的人去追寻他的正当权益,……法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由."总之,我们可以实施的是法律允许实施的行为,在法律允许的范围内我们是自由的,法律是最安全的盔甲,在法律的保护下任何人都不受侵犯。
不难看出,人权的保障,行动的自由,有赖于公民对行为的预测可能性.一方面,如果公民能够预测自己的行为性质与后果,就不会因为不知道行为的性质而侵犯他人的利益,也不会因为不知道自己的行为是否会受到法律制裁而感到不安或者不敢实施合法行为,从而导致行为萎缩的效果.另一方面,如果公民能够预测他人的行为，就不会总是担心自己的利益受到侵犯而感到不安。但是，预测可能性的前提是事先有成文法规定，这就导致出成文法主义。人发群众难以根据习惯法预测自己行为的性质，故预测可能性要求禁　止习惯法；事后法不能使公发具有预测可能性，因此，具有预测可能性要求禁止事后法；如果在具有成文法的前提下实行任意解释，国发也不能预测自己的行为是否被　任意解释为为犯罪行为，这也侵犯了公发的行动自由，所以必须禁止任意解释。不仅如此，刑法作为一种行为规范，必须能够由公民理解，作为一种裁判范，必须能够被　司法工作人员掌握，故成文法的规定必须明确，不得含混和模棱两可，更不能前后矛盾。否则，公民还是不能预测自己行的性质（刑法条文含混时）或都左右为难（刑法条文前后矛盾时）。这就导致出罪刑法定主义的明确性原则。
3、最后，实行罪刑法定原则是保障社会安宁的要求。
国民的安宁是最高的法律、公共安宁是最高法律、国家安宁是最高的法律都是有名的法律格言，充分说明了安宁对国家、对社会、对公民的至关重要性。所以，法律的制定是为了市民的安宁与国家的安全。安宁意味着有条不紊的的秩序，因而也是一种理想状态。在最广泛的意义上，秩序是指自然界与人类社会运动、发展和变化的规律性现象；狭义的社会秩序是指社会和平即社会关系的稳定性、有规则性和连续性。"维持社会和平是实现其他法律价值的先决条件。如果某个公民不论在自己家中还是在家庭以外，都无法相信自己是安全的、可以不受他人的攻击和伤害，那么，对他谈什么公平、自由，都是毫无意义的。"刑法在维护社会安宁中起着十分重要的作用，说没有刑法就没有社会安宁，是一点也不过分的。维护安宁纵然是国家的需要，但同时也是公民的期待。如果事先没有刑法规范，不仅没有满足公民的生活要求，而且不可能有社会安宁和国家安全。这导致出罪刑法定原则的法律主义要求。不仅如此，由于公民根据规则生活才有安宁，规则混乱必然导致生活混乱，所以刑法规定必须明确；换言之，为了市民的安宁，法律设计的内容必须是确定的，这导致出罪刑法定原则的明确性。
由上可见，民主主义、尊重人权、保障安宁是罪刑法原则的理论基础。

三、 我国法治的现状需要罪刑法定原则

1、我国是实行成文法主义国家。首先，规定犯罪与刑罚的必须是成文的法律，文字成为立法机关表达立法意图的惟一工具。其次，成文法主义要求国家的立法机关通过文字制定刑法，即排斥行政规章规定犯和刑罚。因为根据民主主义原理，能够规定犯罪和刑罚的只能是人民群众所选举的代表组成的立法机关，而不是其他机关，故行政机关不能制定刑法。再次，成文法主义排斥习惯法和判例法，所以在我国需要立法机关制定刑法来规定犯罪和刑罚。
2、类推制度的缺陷远远大于罪刑法定的缺陷。特别是罪刑法定原则的贯彻所必然形成的对法治的信仰、对其思想基础或基本理念的弘扬，是难于估量的，我们当然应当选择罪刑法定原则。我们的眼光首先要盯着法律明文规定的犯罪，而不是首先盯着法律没有明文规定的"犯罪"。即使确实发现刑法遗漏了一些应当以犯罪论处的行为，但另一方面，刑法不是一成不变的，将来规定是可以增加规定。

法治表现在刑法领域，就是由没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑法所表述的罪刑法定原则。如果信仰法治，就必须信仰罪刑法定原则。在实践中不仅要维护罪刑法定原则的具体内容，而且要维护罪刑法定原则的理论基础。

主要参考文献：
1、 张明楷著：《刑法的基础观念》，清华大学出版社1997年版。
2、 郑伟主编：《新刑法学专论》，法律出版社1998年版。
3、 丁幕英、李淳、胡云腾著：《刑法实施中的重点难点研究》，法律出版社1998年版。
4、 杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版。