苏力老师关于司法考试的看法

学界和政府一般都称2002年起实施的统一司法考试是"提高门槛"。其实这种说法并不准确,考试只是提高了进法院和检察院的门槛。与先前的初任法官资格和初任检察官资格考试的水平相比,统一司法考试的难度确实提高了;但与原先的律师资格考试相比,难度却明显降低了。由此可见,这一考试其实是法院(和检察院)改革的组成部分,其目的主要在于推进法院(和检察院)的改革。

目的其实并不重要。重要的是,在我看来,这一考试是否真的可能考出司法的能力?是否能将优秀的法学院毕业生吸引到法院(和检察院)中来,留在法院并因此消除"复转军人进法院"带来的法官专业、文化素质偏低的问题

情况并不乐观。首先,我认为,目前中国法学院,由于知识类型和传授方法的限制,其传授的知识本身就有问题,在很大程度上,并不是司法需要的知识。可以想见,建立在这一基础之上的并实际上主要由法学院教授组织出题的统一司法考试,作为一种法律人的职业考试,就一定会有很多问题。法学界内围绕司法考试的内容以及比例的争论不但展示了学界有明显的利益之争,并且展示了这一考试目前确实受到了传统法学知识类型的某种影响---如果不是支配的话。因此,可以预期,并且法学界人士实际也都默认,这样的考试实际是在统一司法考试这个"新商标"下的一个法学界利益的再分配。尽管统一司法考试的目标设计者是以改革为导向的,但统一司法考试的实施者实际是以保守为基调的。也许说过头一点,至少目前的统一司法考试并不关注"司法知识"的考察。

但统一司法考试的问题可能还不在此,因为我一向怀疑考试是否真的达到其所宣称的目的:考察应试者某一方面的专业知识。我的判断是,考试的功能从来都是将一些一般说来更聪明的因此更能通过考试的人从社会中筛选出来,因为一般说来,聪明人总是要比一般人更会应对考试,因此一般而言也就更有能力应付考试之后的各种工作要求。如果我的这一判断成立,那么,我认为统一司法考试的问题并不在于它考了或没有考那些科目。这一考试的真正问题在于,在目前的种种制约条件下,这一考试基本上不可能实现这一考试的设计者所希望该考试所起到的制度功能,即遴选出更多的优秀人才进入法官。事实上,从这两年考试的情况来看,统一司法考试在这方面的作用从总体来看是促进了法院内部人才的逆向流动,即人才从法院和检察院向社会上的净流出。而如果这种状况继续下去,那么即使统一司法考试提高了进入法院的门槛,但如果不能保证这些人才比先前更多的--哪怕多一点也行--进入法院系统,而是相反,那么这一制度的设计至少就这一方面而言,就是失败的。

2002年夏天,我先后访问了新疆维吾尔自治区和青海省,在那里,我同一些法官,其中包括一些负重要领导责任的高级法官,进行了交谈。我获得的一个重要印象就是,在这些地方,统一司法考试虽然提高了新出任法官的资格要求,但是法院系统无法吸引到足够的人才出任法官。一位高级法院的副院长忧心忡忡地对我说,大意是,这个考试的通过标准是按照东部地区的标准设定的,如果按照这种统一的标准继续下去,5年以后,我们这里就没有法官了。更令人担忧的是,在一些法院和检察院,出现了一些法官、检察官在院领导鼓励之下参加并最终通过这一考试之后,便辞去了法官和检察官的职务,"下海"当律师了,或是回到内地老家求职去了;有的甚至放弃了提拔的可能。针对这种情况,当地的法院、检察院领导下命令,今后凡是已经进了"单位"的不再需要参加统一司法考试了。

我原以为这只是西部地区出现的情况,因此也许可以通过适当"降分"或其他综合性措施就可以补救。但这之后我先后去上海和广东的两个中级人民法院,在这些经济高度发达的地区,也出现了类似的通过统一司法考试的法官辞职去当律师的现象。我还访谈了广东深圳和湖北武汉的一些法官,他们都告诉我类似的现象。在深圳的一些区法院,几乎是清一色的女法官,她们的丈夫如果从事法律基本都在当律师;在武汉,包括一些庭长在内的在职法官甚至公开宣称"考过了就走"---他们还留在法院仅仅是因为差几分没有通过统一司法考试。尽管这些法院当年都有一些法学院毕业生甚至研究生进入,但是我发现,其中相当一部分还未通过统一司法考试,并且其原籍大都经济不那么发达。可以预期,只要通过了统一司法考试,就这些人当中仍然可能至少有部分人会辞去法官职务去当律师。只是在浙江杭州,我没有发现法官通过司法考试之后辞职当律师的现象。

此种种迹象表明:尽管统一司法考试较大程度地提高了进法院(和检察院)的门槛,但考试并没有增加法院对于优秀法学院毕业生的职业吸引力;相反,由于降低了当律师的门槛,统一司法考试同时也便利了至少是一部分已在法院(检察院)从事司法审判工作多年、有经验的法官(检察官)离开法院(检察院)去当律师。

统一司法考试---至少在一些地方---居然成了一个逆向的选择机制!

这就再次印证了我先前研究中的一个结论:尽管"复转军人进法院"可能影响了某些法学院毕业生进入法院就业,但是,这并不是而且从来也不是影响法学院优秀毕业生进入法院并留在法院的主要变量;从大数上看,由于种种广义的成本收益考虑,法学院,尤其是一流法学院的优秀毕业生,除非不得已,一般都拒绝进入法院系统;⑧出于户口等因素而不得已进入法院系统的,如果可能从事其他收入更高的职业,例如律师,只要可以突破这个原先的"律考"这个准入屏障,就有可能离开法院系统。

其实,法院系统很难吸引和留住优秀法学院毕业生已经是一个相当长期的问题了。湖北省---一个经济还算比较发达的省份---高院副院长吕忠梅教授就生动描述了这一状况:

"我们省法院今年向社会公开招考法官,报名人数居然不满。报名那天我去看了,海关、税务、金融等部门的报名点排了三、四条队,弯儿都拐到了大门外边,而在我们法院门口只有三个人排队,没人报名。因为收入很低,责任很大,跟当律师的同学比起来差远了,干吗到法院来啊。所以当有学生要我推荐进法院时,我就让他们想清楚是不是确实要来。我们今年好不容易招了一个博士、三个硕士,就有两个没来报到,因为他们找到了比法官更好的职业。"⑨

要注意,这还是在湖北省,一个经济在全国算来比较发达的省份,还是在武汉,一个全国有数的大城市,计划单列市,省会城市,交通非常便利;并且就在这样一座城市,就至少有几所全国著名法学院,每年在该市毕业的本科、硕士和博士生加起来可能要超过3000人!而且,这就发生在2002年!

2003年7月25日《南方日报》又以"法官门槛提高断层现象日甚"为题指出了在中国经济最发达的广东省的某些地区同样存在法院招不到、留不住法律专业本科大学应届毕业生的现象,例如:

1985年以来,韶关市两级法院总共才吸收了10名法律专业本科大学应届毕业生,其中留在中院的有9名,11个基层法院只有北江区法院招收了1名。眼下,韶关中院甚至没有一个30岁以下、具有审判职称的法官。事实上,韶关中院非常重视基层法院法官队伍的补给问题。2001年,该市人才引进团远赴大西北,希望招一批应届法律专业毕业生。回来时反映情况良好,有不少毕业生跃跃欲试。可是,到了11月份全市组织公务员考试的时候,一个都没来报名。

……韶关市[2002]年9月又组织了一次面向法律本科应届毕业生的考试,希望招5名法律专业人才。……[尽管]有关部门事前积极做工作,在湖南大学与南昌大学各寻到一名应届毕业生。可是招考时,也只有这两人报名。……为了解决专业人才匮乏的现状,韶关中院针对以上难题,于去年初曾专门向市政府打了报告。市领导也体谅中院的难处,再三权衡之下,特准有保留地绕开1:3的开考比例限制;同时,人员经考察符合工作条件就可以报名。绿灯开启后,韶关中院终于迎来2名法律专业的本科毕业生。

……留人并不比招人容易……一些有经验的在职法官不安心工作,有的要求调离到经济发达地区工作,……清远市中院,今年就有2名法官通过报考等形式调到中山、东莞法院工作;有的则干脆辞职去当律师。

……肇庆市调研材料指出,根据"高风险高回报"的原则,在山区法院工作的法官和辅助人员一旦通过了司法考试,难免会有"到外面闯一闯"的念头。

因此,就总体来看,如今法院系统要提升其人才的素质和专业技能的关键并不如同许多人所猜测的那样,在于进人的机制,不在于非法律专业人员进法院,挤占了法学院毕业生的位置,而在于法院系统没有足够的货币和非货币收益来吸引甚至是二流法学院的毕业生进入法院。问题的关键,就是报道这一问题的两位记者说的,"都是待遇'惹的祸'"。

特别要注意,我在前面用了一流、二流法学院以及优秀毕业生这个词,是有意的。曾经有一位法院系统的高级领导曾对我谈起,通过统一司法考试,他们成功地招聘了两名某自治区大学法学院的本科毕业生;上面的新闻也透露出沿海地区的法院到大西北地区招收法学院毕业生的做法。我相信,这种做法至少会弥补发达地区法院的需求。但是问题在于西部或其他不发达地区的法院又能怎么办,到卢旺达或阿富汗去招?而且,如果不改善法院的吸引力,这些招来的学生,在法院工作几年,通过了统一司法考试,并积累了足够的法律实务经验和关系资源后,他们会安心在这些法院工作下去吗,如果他们可以从业律师,或是调往经济更发达因此收入更高的地区的法院时?因此,这些法院岂不是成了一个从业律师的上岗培训班,弥补上面提到的目前中国法学院司法知识和实践知识不够的弱点。那里还有法官的"职业"?!这样的吸引人才从长远来看对中国法官的整体专业和文化素质的影响很小,这种措施从效用上来看实际上是"做秀",尽管设计者是很认真的。

最重要的问题在于,我们是否认为只要是法学院的毕业生,通过了统一司法考试,哪怕是成绩都一样,甚至那些二、三流法学院的毕业生的成绩更高,就意味着他们的实际水平、法律知识,以及最重要的智力水平和潜能就是一样的?我并不迷信重点大学与一般大学的区分,我相信这种区分是相对的;一流法学院中会有二流甚至三流的学生,二流的法学院中也会有一流的学生;"山沟里也会有马列主义"。但是如果假定现有的高考制度大致是公平的,那么根据数学上的大数定理,一流法学院中的毕业生不仅就总体的法律知识水平和潜能要高于二流法学院的毕业生,而且前者中的优秀学生一定多于后者,并且一般说来前者中最优秀的毕业生要优于后者中最优秀的毕业生。

因此,即使各级法院都能从一般院校或偏远地区的院校的法律院系中招收到足以通过统一司法考试的学生,那么这一趋势发展下去,法院的法官就整体而言素质也仍然会低于律师的素质,假如绝大多数的一流法学院的毕业生都选择了律师行业的话,也必定会低于法学院教授的水平---假如一流法学院的部分最优秀的毕业生选择了当法学院教授的话。这种状况,因此,不仅会影响法院---如果能吸引更多一流法学院的优秀毕业生---可能达到的工作绩效(由于司法的垄断性,这一点无法测度,但可以推断);而且,更重要的是,会影响整个法院系统的司法和智识权威;进而,中国的法院系统就不可能获得诸如美国联邦法院系统(有别于美国某些州的法院系统,它们当中有些并不受到法学界和司法界的高度尊重)所具有的那种权威,因此其司法独立和司法审查的主张都会更多受到正当性(尽管不是合法性)的质疑。这一点对于中国的法院系统是非常重要的。因此,要真正从根本上改变目前这种法学院毕业生特别是一流法学院毕业生不愿进法院当法官的状况,因此重要的措施就不是提高"门槛",而在于增加其可能的货币和非货币收益,从而吸引更多的优秀法学人才进入法院当法官。而只要想进的人多了,竞争激烈了,这个门槛也就自然就会高起来,而不会像现在先把门槛垫得很高,然后又要---至少在西部一些地区---想方设法降低门槛,甚至砍门槛。我们的制度设计者难道是电影《祝福》中的祥林嫂?